OUTSOURCE SÖZLEŞMELERİNDE ASIL İŞVEREN-ALTİŞVERENLİK KAPSAMINDA IT DEPARTMANINDA ÇALIŞANLARIN HAKLARI

IT Dış kaynak sözleşmeleri genellikle bir şirketin yapamadığı veya yapmaktan kaçındığı uzmanlık alanı gerektiren işlerin outsource dediğimiz kuruluşlar aracılığıyla yaptırdığı sözleşmeler olarak tanımlanabilir. Bir şirket iştigal alanları bir yana bırakıldığında bünyesinde vermek istediği birtakım hizmetleri bu yapılanmalarla yerine getirebilir. Tabi bu mekanizma içerisinde çoğu zaman çalışanların İş Hukuku anlamında sahip oldukları hakların ihlal edilmesi, hak kayıpları söz konusu olabilir. Bu itibarla ortaya çıkabilecek hukuki uyuşmazlıkları çözümleyebilmek için öncelikle İş kanunu çerçevesinde Asıl işveren ile alt işveren arasındaki ayrımı yapmak ve alt işverene tabi olarak çalışan ve iş kanunu anlamında işçi sayılan çalışanların hak ve yükümlülüklerini tespit etmek gerekir.
Asıl İşverenlik ve Alt işverenlik İş kanunun m.2/6; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanmıştır.
Benzer şekilde kanunun m.2/7; Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğini hükme bağlamıştır.
Yukarıda izah ettiğimiz üzere bir şirketin bünyesinde uzmanlık gerektiren hizmetleri yaptırmak amacıyla outsource sözleşmeleriyle başka bir şirketle alt işverenlik ilişki kurulabilecektir. Bu ihtimalde de şirket bu işleri alt işverenlik ilişkisiyle başka bir şirkete devrettiğinden, kendi bünyesinde istihdam ettiği çalışanlarını ne yapacağı sorunu ortaya çıkabilecektir. Asıl işverenin kendi yanında çalıştırdığı işçisine alt işverenlik ilişkisi kurduğu şirkette istihdam etmeye çalışması mümkün müdür? Bir adım daha ileriye gidersek, kendi çalışanlarına aynı şartlarla alt işveren yanında çalışma imkânı tanıması mümkün müdür? İşçiler bu durumu kabul etmek zorunda mıdır?
İş kanunu çerçevesinde, asıl işveren uzmanlık gerektiren işlerin yapılması amacıyla alt işverenlik ilişkisini kurmaya imkân tanımakta ancak hiçbir şekilde bu ilişki kurulmak suretiyle asıl işverenin işçilerinin hakları kısıtlanmamalıdır. Aksi halde kanun bu şekilde yapılan hukuki işlemleri muvazaalı olarak kabul etmekte ve bu işçilerin asıl işverenin işçisi olarak kabul edileceğini ifade etmektedir.
İş kanunu m.22 de ise, işçilerin çalışma koşullarındaki değişiklikleri hükme bağlamış ve iş sözleşmesinde işçinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılması halinde işverenin bu durumu yazılı olarak bildirmesi gerekeceğini düzenlemektedir. Böyle bir bildirimde bulunulmaması ve işçinin bu koşulları kabul etmemesi halinde bu şartlarla bağlı olamayacağı açıktır. Bununla birlikte işçi bu koşulları kabul etmediğini bildirirse, işverende mevcut sözleşmede yer alan çalışma koşullarında yapılan değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını bildirirse o takdirde sözleşmenin feshi yoluna gidebilecektir.

5070 SAYILI KANUN ÇERÇEVESİNDE TÜRK HUKUKUNDA GÜVENLİ E-İMZA

Türk Hukukuna E-imza 5070 sayılı kanunla gelmiş olup, 5m ile hukuki çerçevesi çizilmiştir. Kanun m.4 ile e-imzanın tanımın yapmış; Münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan, imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan imzaya güvenli e-imza demiştir. Benzer şekilde Borçlar Kanunumuz da m.14 ile buna paralel bir düzenleme getirmiştir. Humk m.295/A da hukuk usulünde E-imzanın kullanım alanını belirlemiştir. Bunun yanında ıslak imzanın inkarı halinde nasıl ki mahkeme Humk m.308 anlamında tarafları çağırmak, isticvab etmek, istiktab ve bilirkişi incelemesine götürüyorsa güvenli e-imza içinde aynı hükmün kıyasen uygulanacağını ifade etmektedir. Bugün gelinen noktada gerek mahkemelerin uygulaması gerekse e-imzanın hâkimler tarafından tam olarak anlaşılamamış olması bu hükmün uygulanabilme ihtimalini zayıflatmaktadır.
AB direktifi E-imzayı tanımlamış olup, bünyesinde gelişmiş(ileri) E-imza ve Güvenli E-imza düzenlemiştir. Türkiye’nin kabul ettiği e-imza güvenli e-imzadır. Aslında ikisi arasındaki temel fark, gelişmiş e-imza da, verisign gibi şirketlerden imza alınırken bunların bağlı olduğu kurumlar bulunmamakta; güvenli e-imza ise, elektronik sertifika sağlayıcılarından temin edilmektedir. Aralarında regülasyon ve güvenlik denetimi açısından farklılıklar bulunup, teknolojileri aynıdır.
Türkiye’de e-imza şirketleri tarafından alınan bir e-imza mevcut yasal düzenlemeler nedeniyle uluslar arası alanda kullanılamamaktadır. Bu imkânın varlığı için, e-imzanın mevcut ilişkinin karşı tarafında tanınması gerekmektedir. Bu sebeplerde ötürü uluslar arası dolaşımın sağlanması için yabancı sertifikalara ilişkin hükmün yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Zira 5070 sayılı E-imza kanunundaki hükümler emredici niteliktedir.
E-imza incelenmesi gereken önemli kavramlardan biri zaman damgasıdır. Bir belge e-imza ile imzalandığında bu belgenin ne zaman oluşturulduğunu belirlemek için zaman damgasının alınması gerekir. Zaman damgası, e-imzayı atarken, atılan imzayı doğrulamak ve arşivlemek amacıyla veyahut e-imzadan bağımsız olarak oluşturulan bir elektronik doküman için kullanılabilir. Böylece o belgenin ne zaman e-imza ile oluşturulduğu uydu aracılığıyla belirlenebilecektir. Bu husus özellikle bir hukuki işlemin e-imza ile ne zaman yapıldığının veya üzerinde bir değişikliğin yapılıp yapılmadığının tespit ve ispatı açısından önem taşımaktadır. Zaman damgası e-imza şirketlerinden temin edilebilmektedir.
E-imza’nın gerek sertifika sağlayıcıları tarafından verilmesi gerekse e-imza sahibi tarafından kullanılması sırasında uyması gereken birtakım yükümlülükler ilgili yönetmeliklerle düzenlenmiştir. Böylelikle e-imzanın sahibi dışında başkaları tarafından kullanılmasının, erişilmesinin engellenmesi amaçlanır. Zira e-imza adı verilen sistemin için kişinin münhasıran kimlik bilgileri bulunduğundan bu bilgilerin başkaları tarafından haksız bir şekilde kullanılması tehlikesi ortaya çıkabilecektir.
AB direktifinde olmayan fakat Türkiye tarafından E-imza ile ilgili olarak getirilen bir düzenleme de kurumsal başvurudur. Bir tüzel kişiliğin, çalışanları veya müşterileri veya üyeleri veya hissedarı adına yaptığı nitelikli elektronik sertifika başvurusu olarak ifade edilmektedir. Bu sistem Türkiye’de büyük kolaylık sağlamıştır.
E-imza yanında kullanılan bir diğer yöntem ise Mobil imzadır. Bunlar arasında hukuki sonuçları bakımından hiçbir fark olmayıp, ıslak imzanın doğurduğu sonuçlar e-imzada olduğu gibi mobil imzaya da bağlanmıştır. Sadece kullanılan platformlar açısından farklılıkları vardır. Ayrıca mobil imza e-imzadan daha kullanışlıdır.
İbrahim Ethem ABİKOĞLU